Rädslan för leverantörskontakt under upphandling

Vi vill med detta blogginlägg försöka bringa klarhet i vad som är tillåtet och inte. I blogginlägget utgår våra exempel från elektronisk upphandling, dvs en upphandling där alla delar sker helt elektroniskt via upphandlingsverktyg på webben. 

Det finns ofta en rädsla och en osäkerhet hos upphandlande myndigheter avseende kontakt med leverantörer under en upphandling. Vad menas egentligen med likabehandlingsprincipen, transparens och får man ge separat information till en enskild leverantör? 

Det regleras i LOU vad som gäller kring kontakter med leverantörer under en upphandling – därför kan det vara klokt att vara påläst och stanna upp och tänka igenom om det verkligen är en god idé att skicka det där svaret separat via e-post till en av anbudsgivarna – även om det bara var en enkel fråga om ett krav i upphandlingen. 

Det fem grundläggande principerna i LOU bygger på objektivitet och öppenhet. De principerna är: 

• Icke-diskriminering 

• Likabehandling 

• Proportionalitet 

• Öppenhet 

• Ömsesidigt erkännande 

Vi vill med detta blogginlägg försöka bringa klarhet i vad som är tillåtet och inte. I blogginlägget utgår våra exempel från elektronisk upphandling, dvs en upphandling där alla delar sker helt elektroniskt via upphandlingsverktyg på webben. 

Vi tar upp exempel på tillåten kontakt och kommunikation med leverantörer och potentiella anbudsgivare före, under och efter en offentlig upphandling. Nedan tre punkter är exempel på kontakt och dialog när den upphandlande myndigheten planerar och samlar in information om upphandlingsobjektet. 

• Marknadsanalys/förstudie 

• Intressekoll hos ramavtalsleverantörer att svara på ett visst avrop 

• Intressekoll hos potentiella anbudsgivare vid exempelvis öppet förfarande att lämna anbud 

Före 

Det är viktigt att föra en kontinuerlig dialog med leverantörer på marknaden både före, under och efter upphandlingen. En öppen dialog med leverantörerna minskar risken för fel i anbudsdokumentationen och leder till bättre anbud samt ökar chansen att flera leverantörer lämnar anbud. 

Den upphandlande myndigheten behöver inte bjuda in alla leverantörer på marknaden till en dialog för informationsinsamling. Det innebär att den upphandlande myndigheten inte har brutit mot likabehandlingsprincipen då syftet är att inhämta information om det aktuella upphandlingsobjektet. Det är dock bra att bjuda in många leverantörer för att få ett så genomarbetat och bra underlag som möjligt. 

Att genomföra en marknadsanalys/förstudie är ett utmärkt sätt att föra dialog med leverantörer inför en upphandling. Dels för den upphandlande myndigheten, då den får nyttig information om det som ska upphandlas, och dels för leverantörerna som tidigt får förutsättningar om det som ska upphandlas och kan börja förbereda sig för kommande upphandling. 

En marknadsanalys kan även utgöra grunden för ett bra samarbete mellan den upphandlande myndigheten och den vinnande leverantören när avtal är tecknat. En ytterligare aspekt vid dialog och förstudie är att den upphandlande myndigheten kanske inte har tillräcklig kunskap om den aktuella marknaden och de aktuella tjänsterna och riskerar att ställa krav i upphandlingsunderlaget som leverantörerna inte kan leva upp till och därmed väljer att inte lämna anbud. 

Det är inte hemligt när en upphandling ska publiceras. Vid dialogen med leverantörerna kan den upphandlande myndigheten ge en preliminär tidplan på när upphandlingen kommer att publiceras. 

Det är dock viktigt att även meddela övriga leverantörer på marknaden om sin preliminära tidplan så att inte endast de leverantörer som har varit med i en tidigare marknadsdialog informeras om detta och får en möjlighet att förbereda sig i större utsträckning än sina ej tillfrågade konkurrenter. 

Att informera om den preliminära tidplanen underlättar planeringen för leverantörerna och ökar chansen för fler anbud. Många leverantörer har dessutom stenkoll på sina nuvarande kunder och potentiella kunder och vet när avtalstiden med den nuvarande leverantören går mot sitt slut och ett nytt upphandlingsdokument borde annonseras. 
Det är även vanligt att upphandlande myndigheter har information på sina hemsidor om kommande upphandlingar. 

Vid ramavtal kan den upphandlande myndigheten skicka avropsdokument på remiss till ramavtalsleverantörerna. Avsikten är att ramavtalsleverantörerna ska få en känsla av omfattningen av avropsdokumentationen, samt en möjlighet att påpeka otydligheter och oklarheter i avropsdokumentationen. Särskild vikt bör läggas på om något krav avviker från exempelvis standardlösning på marknaden, eller om någon av kraven är kostnadsdrivande. 

Under 

När upphandlingen är publicerad öppnar funktionen för frågor och svar. Om någon leverantör anser att något är otydligt i anbudsdokumentationen kan de be om ett förtydligande. Det sker genom att ställa frågor till den upphandlande myndigheten som svarar på dessa frågor i en gemensam ”frågor och svar-funktion” som skickar svaret till alla till upphandlingen hörande leverantörer. På så sätt får alla leverantörer samma svar och vid samma tidpunkt. Därmed finns ingen risk för diskriminering. 

Även kompletteringar av upphandlingsunderlaget sker via ovan nämnda kanal för att säkerställa att samtliga leverantörer får samma information och vid samma tidpunkt.        

Muntlig kommunikation via telefonsamtal eller fysiskt möte får användas under särskilda förutsättningar, exempelvis om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen såsom exempelvis upphandlingsdokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud. Det är dock mycket viktigt att dokumentera alla uppgifter som är av betydelse för upphandlingen och lämna ut denna kompletterande information till samtliga anbudslämnare via frågor och svar-funktionen. 

Ett ytterligare exempel på tillåten muntlig kommunikation är vid förhandling. Där sker dock kommunikationen enbart mellan den upphandlande myndigheten och respektive anbudslämnare. Även här är det viktigt att dokumentera genom att föra förhandlingsprotokoll. 

Efter 

När anbud lämnats in råder absolut anbudssekretess fram till underrättelse om beslut. Därefter kan uppgifter i anbud lämnas ut efter att sekretessprövning är gjord. Underrättelse om beslut (även kallat tilldelningsbeslut) ska ske skriftligen till vinnande leverantör som tilldelas avtal eller ramavtal, men även till samtliga anbudsgivare. Detta bör ske snarast möjligt efter beslutet. 

Ett tilldelningsbeslut ska vara skriftligt, ge information om vinnande leverantör, ange skäl till beslutet, informera om avtalsspärr samt ge de leverantörer som inte tilldelades avtalet så mycket information som möjligt om varför de inte tilldelades avtal. På så sätt får de leverantörer som inte tilldelades avtal möjlighet att förfina och slipa till sina anbud i kommande upphandlingar. 

I samband med tilldelningsbeslutet startar en eventuell avtalsspärr som är minst 10 dagar. Under den perioden kan den vinnande leverantören och den upphandlande myndigheten kommunicera med varandra. Det kan vara kommunikation om planering och uppstart av tjänster kring upphandlingsobjektet så att arbetet med implementering kan starta så snart avtalsspärren är över och avtalet kan undertecknas. 

Sekretess 

Att anbud omfattas av offentlighetsprincipen innebär inte att alla uppgifter behöver eller kan lämnas ut. Det finns regler i offentlighets- och sekretesslagen som innebär att vissa uppgifter omfattas av sekretess. 

Absolut anbudssekretess betyder att inga uppgifter som rör anbud i offentliga upphandlingar får lämnas till någon part annan än till anbudsgivaren själv innan upphandlingen avslutats. 

Den absoluta anbudssekretessen upphör när tilldelningsbeslut meddelats och alla anbud har offentliggjorts, eller om upphandlingen avbrutits.  Även när den absoluta sekretessen upphört kan vissa uppgifter i dokument och handlingar i upphandlingen fortfarande omfattas av sekretess. 

Sammanfattning 

Sammanfattningsvis kan nämnas att även om det är mycket hemlighetsfullt arbete som pågår under anbudstiden så finns det goda möjligheter att ge information, få information och att kommunicera med anbudsgivare och leverantörer – bara det sker på ett öppet och transparent sätt utan minsta risk för att inskränka på de fem grundläggande principerna i LOU. 

Glöm inte att en öppen dialog med leverantörerna vid utformningen av anbudsunderlaget minskar risken för fel i anbudsdokumentationen och leder till bättre anbud samt ökar chansen att flera leverantörer lämnar anbud. 

Att genomföra en marknadsanalys/förstudie är ett utmärkt sätt att föra dialog med leverantörer inför en upphandling. Den upphandlande myndigheten får information om det som ska upphandlas och leverantörerna kan tidigt börja förbereda sig för kommande upphandling. 

En ytterligare aspekt är att den upphandlande myndigheten kanske inte har tillräcklig kunskap om den aktuella marknaden och de aktuella tjänsterna och riskerar att ställa krav i upphandlingsunderlaget som leverantörerna inte kan leva upp till och därmed väljer att inte lämna anbud. 

Vill du veta mer eller behöver rådgivning kring en upphandling? Kontakta gärna oss på Midagon här så hjälper vi dig.